El derecho del trabajo ha elevado el valor de la fuerza del trabajo. Ha hecho subir las costas del trabajo. No entregado al trabajador el destino del acaso, que






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La Reforma Laboral

LA REFORMA LABORAL

Reto del siglo XXI

El derecho del trabajo ha elevado el valor de la fuerza del trabajo. Ha hecho subir las costas del trabajo. No entregado al trabajador el destino del acaso, que despreocupa al derecho. Ha surgido una nueva responsabilidad de la colectividad. No se agota ya en la sola garantía de una libertad personal y formal. El derecho del trabajo ha erigido esta responsabilidad en una responsabilidad del todo por la real libertad, para que también el ser concreto del hombre pueda ponerse a cubierto”

HUGO SINZHEIMER1

PLANTEAMIENTO GENERAL

La Reforma Laboral, así con mayúsculas, no es un capricho, no es un proyecto politiquero, no es una plataforma personal de reformadores de oficio; es una preocupación universal de profundo contenido social, económico, político y humano de insoslayable e impostergable quehacer intelectual, que preocupa por igual a los factores de la producción, sectores obreros, empresariales, académicos, universitarios, profesionales, beneficiaros del estatus, excluidos y hasta desprevenidos u omisos. Todo eso por una sencilla razón. EL Derecho del Trabajo vive una fase trascendental de su existencia, que algunos denominan como de su resurrección o renacimiento y otros, entre ellos los organismos internacionales más involucrados, prefieren ya llamar del “Edad del Nuevo Derecho del Trabajo, reto del siglo XXI”.

En efecto, el Derecho del Trabajo fue el blanco favorito de la avalancha neoliberal de las últimas décadas del siglo XX que, originalmente con el inofensivo nombre de “la flexibilización” y con el aparente pretexto moderar las herméticas estructuras de los beneficios y derechos laborales, cubiertos por los principios de la irreversibilidad y del carácter de orden público de las normas tutelares, limitaban la acción empresarial, reducían las posibilidades de empleo y comprimían el campo de las inversiones. Eso era un subterfugio de las verdaderas intenciones que en realidad eran la desregulación, el regreso al dominio absoluto del autonomía de la voluntad de las partes y la libertad de contratación, comenzando por reconocer un irreal nivel de igualdad entre explotados y explotadores en la mesa de negociación. Como dice Mario E. Ackerman, el insigne juslaboralista rioplatense: “lanovedosa” propuesta del “neoliberalismo” parece ser la de volver a los tiempos anteriores al tratado de Versalles, para subordinar todo a las necesidades de la competencia comercial internacional, no importa cuanto haya que empeorar para ello las condiciones de trabajo”2. Las banderas victoriosas de la “flexibilización” desbordaron las fronteras del derecho social e incursionaron en todos los ámbitos políticos y todos rincones del poder. Programados, dirigidos, por los grandes organismos transnacionales del poder económico: Fondo Monetario Internacional; Banco Interamericano y Banco Mundial, se impusieron a los países subdesarrollados programas de ajuste fiscal que conllevaban la reducción del gasto público, política ilimitada de privatizaciones, eliminación progresiva de los programas de sociales de seguridad, asistencia y salud, explotación indiscriminada de los recursos naturales, eliminación de las medidas de protección y preservación del medio ambiente, suscripción de tratados de libre comercio con los países poderosos que prohibían los incentivos y subsidios a la producción nacional y la eliminación de las fronteras fiscales para propiciar la superproducción de manufacturas marginales subsidiados en los países poderosos..

Desde el punto de vista laboral, la flexibilización se centró en: a) la restricción del ámbito subjetivo de la relación de trabajo, incrementando los motivos de exclusión y ampliando las posibilidades de simulación y fraude a la ley encubriendo prestaciones de servicio de carácter laboral calificadas como de carácter civil o mercantil, incrementando la tercerización y negando la responsabilidad laboral de los usuarios del servicio ; b) negando espacio a la presunción de laboralidad, según la cual se presume la existencia de la relación de trabajo, salvo prueba en contrario por parte del empleador, en toda prestación de servicio en condiciones de ajenidad; c) en la exagerada extensión de las llamadas zonas grises de la calificación laboral; d) en la eliminación de la presunción de contratación por tiempo indeterminado y ampliando el campo de la temporalidad contractual; e) en la eliminación de la estabilidad en el empleo y de la exigencia de la causalidad del despido. consagrando en cambio la reinstauración del despido ad nútum; f) en la degradación del costo del despido injustificado; g) en el descarte de la irreversibilidad de los derechos laboral facilitando la modificación consensuada in peius de los mismos; h) en la restauración del vetusto concepto del salario como simple remuneración del servicio prestado, como el pago de una mercancía que se ha comprado al servidor, rescatando con ello el principio del trabajo como simple mercancía que el Papa León XIII se murió en la paz de El Señor soñando que había sepultado con su Encíclica Rerum Novarum en 1891, j) como consecuencia de lo anterior, en la proliferación de los llamados “beneficios sociales de carácter no remunerativo”, mediante los cuales se desalarizan percepciones materiales de los trabajadores, como comidas, vivienda, reintegro de gastos médicos y farmacéuticos, provisiones de útiles escolares, juguetes, becas de estudio y especialización, gastos funerarios de familiares, guarderías infantiles y otros similares, que definitivamente dejaron de ser considerados como salario, salvo su aceptación como tales en convenciones colectivas o en contratos individuales: i) en las limitaciones a la libertad sindical y al derecho de huelga, reducidos a su mínima expresión.

José Martins Catharino, el gran laboralista y luchador social brasilero, siguiendo a Arturo S. Bronstein, quien los denomina “vertientes” sistematizó los objetivos de la flexibilización neoliberal en tres grandes grupos: 1) De la contratación, donde incluiríamos la adopción como norma general del contrato de duración determinada “llamado atípico”, en sustitución del trabajo permanente y su versión fundamental del contrato de duración indefinida, al que convierten en modalidad de excepción, sólo circunscripta a necesidades de la competencia y sometido a toda serie de formalidades constitutivas; la adopción de la tercerización para desresponsabilizar al patrono beneficiario de la prestación de servicio frente al trabajador que lo presta en condiciones de ajenidad; y, por supuesto, la eliminación de la estabilidad laboral y la sacralización del despido ad nútum, barato y expedito; 2) Del salario, que elimina de su concepto toda consideración de las necesidades del trabajador y a todo vestigio de solidaridad social; y 3) De la duración del trabajo, donde se comprenderían todas las formas posibles de borrar las limitaciones de la jornada de trabajo, que eran producto de la más encarecidas luchas de los trabajadores, mediante la manipulación de prácticas extensivas, como la adopción de fórmulas de trabajo parcial, intermitencia y discontinuidad y acumulación de jornadas excesivas con presunta compensación de ampliación de los períodos de vacaciones y las experiencias de la parcelación de estas para disminuir los efectos sociales y culturales de su disfrute integral, colectivo y familiar3.

Esos planteamientos, que Ackerman llamaba irónicamente “novedosa propuesta del neoliberalismo”, no sólo se impusieron sino que terminaron imponiendo grandes programas de ajustes fiscales, de tratados de libre comercio y, en los países menos desarrollados, hasta regímenes políticos no precisamente muy democráticos.

Cuando las fuerzas del poder económico transnacional desatan su furia ciclónica no reconocen fronteras ni barreras capaces de detenerlas.

Una personalidad de la inmensa autoridad intelectual y moral de Gerard Lyon-Caen4 se aventuró a pensar que por indolente que se creyera el mercado sería incapaz de no suponer la existencia de reglas de derecho. “El mercado sin limitaciones conocidas, sin principios, sin sanciones, ya no es más un mercado”, se atrevió a decir, agregando que “el Derecho del trabajo forma parte de las reglas que organizan el mercado general”. El prestigioso laboralista pensaba que la flexibilización no pasaba de ser una queja repetida contra lo que llamaban “el exceso de rigidez de las normas laborales”; que lo que se discutía y ponía bajo reclamo era el contenido de la norma, su mayor o menor imperatividad; pero que no osarían contradecir su necesidad, “la cual no es discutible”. Pero se equivocaba el excelso profesor de la Universidad de La Sorbona. Sí eran la desregulación total y la desaparición del Derecho del Trabajo para regresar a la regulación del Derecho Civil y a la autonomía ilimitada de la voluntad de las partes, lo que se proponía la cruzada neoliberal de la globalización y la flexibilización. Lo primero lo lograron parcialmente y lo segundo estuvieron muy cerca de alcanzarlo. El Derecho del Trabajo llegó a estar bajo estado de sitio. Donde sí tenía razón, donde no se equivocaba el maestro, era cuando afirmaba que “los principios constitucionales, la convención europea de los derechos del hombre, contendrían todo exceso de inspiración anárquica”, como efectivamente ha sucedido.

Para quienes duden de los verdaderos propósitos del neoliberalismo o crean que dramatizamos con nuestras preocupaciones respecto a la intención de sepultar el Derecho del Trabajo, nos remitimos a las siguientes opiniones del ilustre maestro uruguayo Américo Plá Rodríguez, insospechable de exageraciones o manipulaciones para confundir: “…el llamado neo-liberalismo ha procurado dar un paso más como es cuestionar la propia razón de ser del derecho del trabajo” – “con el ánimo de hacer más viable ese ataque se lo disimula a través de una palabra simpática y atrayente como es la palabra flexibilización” – Es una expresión que evoca comprensión, adecuación a las circunstancias de lugar y tiempo, adaptabilidad a las exigencias cambiantes de la realidad. Y contrasta con la resistencia que originan las palabras opuestas: rigidez, intransigencia, inmovilidad, dureza”“…llama la atención el fervor y el entusiasmo con el cual se encara esta campaña por la flexibilización o esta lucha por la flexibilidad. - uno se ve tentado a pensar que hay algo más detrás de ese entusiasmo -que no se explica en un tema en que se plantean cuestiones de matices o de grados- y que es la obtención de la desregulación”5

En Venezuela, Oswaldo Álvarez Paz, uno de los políticos más prominentes y honestos de la derecha socialcristiana preconciliar, llegó a decir: “Yo sólo creo en Dios y en el mercado”; y no lo afirmó como una expresión retórica más, sino como planteamiento básico de su programa de gobierno de candidato presidencial de la coalición de los grupos socialcristianos, cuando aún aparecía con alguna opción de triunfo en algunas encuestas en las elecciones presidenciales de 1993.

Una política montada sobre tales conceptos, sobre semejantes expresiones de los cálculos de “la violencia del poder privado”, produjo altos niveles de inestabilidad en el empleo, grandes dimensiones de la desocupación, mayor desigualdad en la distribución factorial del ingreso y, en general, alto grado de incremento de los índices de pobreza. En España la temporalidad superó el setenta por ciento (70%) de la contratación laboral y el desempleo y la tasa de desempleo traspasó la barrera del veinticuatro por ciento (24%). En Francia, donde tradicionalmente se consideró que un índice de desempleo por encima del cinco por ciento (5%) sonaba las sirenas de alarma, alcanzó a once coma cinco por ciento (11,5%), lo que produjo la derrota en las elecciones parlamentarias de la coalición gubernamental de la derecha y, consecuencialmente, la pérdida del gobierno, al producir el ascenso al poder de un Primer Ministro de izquierda, inaugurando una modalidad de compartimiento del poder, que se conoció como sistema de “cohabitación”.

En Venezuela, donde la discusión de un proyecto de reforma de la legislación del trabajo se había extendido por casi seis años, con participación activa de las fuerzas de la producción y de los sectores intelectuales, académicos y profesionales; que parecía salvaguardar la arboladura fundamental de la estructura tutelar de las relaciones obrero-patronales, al final terminó haciendo peligrosísimas concesiones a las presiones neoliberales, que al principio no parecían perceptibles; pero que a la larga cobraron implacablemente dividendos regresivos de desempleo y de los niveles de miseria que, en definitiva, vendrían, afortunadamente, a incidir en los resultados electorales que señalaban un cambio de rumbo en la conducción del poder político en los comicios presidenciales de 1998. En la Ley Orgánica del Trabajo, producto de aquel largo proceso de discusión, promulgada el 20 de mayo de 1990, para que entrase en vigencia el primero de mayo de 1991, se colaron disposiciones muy peligrosas, como un aparentemente tímido artículo 128, que abría la posibilidad de modificación del régimen de prestaciones sociales, que actuaba como elemento fundamental en el equilibrio de la distribución factorial del ingreso y la liquidación del incipiente régimen de estabilidad en el trabajo; las prácticas de desalarización parcial de los aumentos generales de salario y de fijación de salario mínimo y la consagración de “los beneficios sociales de carácter no remunerativo”, que en algunos países, como Argentina, fueron declarados inconstitucionales y nulos por contrariar los principios fundamentales establecidos en el Convenio Nº 95 OIT sobre defensa del salario; y, por si fuera poco en los artículos 525 y 526 de la misma LOT, bajo la presunta posibilidad de “circunstancias económicas que pongan en peligro la actividad o la existencia misma de le empresa” se abrieron de par en par las puertas para la reforma in peius de los derechos laborales consagrados en la convención colectiva de trabajo.

El referido funesto artículo 128 decía: “Con el objeto de facilitar que el trabajador reciba el salario que requiere para satisfacer sus necesidades fundamentales y sin menoscabo de los derechos que esta ley consagra en su interés con motivo de su permanencia en el trabajo, podrá dictarse una ley especial sobre el régimen a cumplir por los patronos a que se refieren los capítulos VI y VII del Título II de esta Ley y la organización de un sistema a cargo de la Seguridad Social al cual contribuyan patronos y trabajadores, que amparen a estos en caso de cesantía y los protejan en el retiro, vejez o invalidez”. El capitulo VI se llamaba “De la Terminación de la Relación de Trabajo” y regulaba las situaciones del despido, el retiro y el preaviso y consagraba, en el artículo 108, el régimen de prestaciones sociales como derecho adquirido6. El Capítulo VII se denominaba “De la Estabilidad en el Trabajo” y consagraba un endeble régimen de estabilidad relativa montado sobre un significativo sistema de indemnizaciones por despido injustificado, equivalente al doble de la prestación de antigüedad como derecho adquirido, sin limitación alguna de los años de servicio ni del monto del salario de base para su cálculo, que le permitía al patrono evadir la llamada orden de reenganche7

Con estos antecedentes y el acervo de sustentación jurídica que aportaron las concesiones de flexibilidad negociadas en la ley de 1991, los centros financieros internacionales; y con fundamento en el mencionado artículo 128 de la LOT, que fue el fruto del chantaje a los sectores empresariales, sometieron al gobierno, interesado en poner fin a una discusión de casi seis años del proyecto de ley, y encontraron la mesa servida para la más audaz embestida desreguladora de la historia social de América Latina y en 1997 consumaron la llamada reforma de la Ley Orgánica del Trabajo, que eliminó el sistema de prestaciones sociales construido progresiva y pacientemente desde 1936; comprimieron lo que todavía era un incipiente régimen de estabilidad en el empleo, conformado sobre una complaciente jurisprudencia que nunca entendió (o no quiso o aparentó no entender) el contenido del artículo 88 de la Constitución de 1961 que realmente consagraba una fórmula de estabilidad absoluta y, con la hipocresía de un política de aumento del salario que los empleadores mantenían secuestrado, rehén pasivo que se negaban a entregar hasta tanto no recibieran el botín de las prestaciones sociales y consumaron con energía lo que hasta ahora sólo había sido un ensayo de desalarización de los aumentos generales y del salario mínimo y de todas las bonificaciones que se otorgaban incluso en convenios colectivos bajo la forma de remuneraciones atípicas, sin carácter salarial. El sistema que se quería reformar o conculcar, cada vez más deprimido, al menos conservaba una estimable compensación en el costo del despido injustificado.

La reforma neoliberal de 1997 arrasó con todo. Las prestaciones sociales fueron sustituidas por un sistema infame que sólo representa un aumento nominal de salario bonificado mensualmente sin recálculo final, sin retroactividad ni fórmula alguna de indexación; exterminó los vestigios de estabilidad en el empleo haciendo absolutamente nugatorio la posibilidad de la restitución de la situación jurídica infringida y, en consecuencia, de la restitución del trabajador en el cargo del que fue ilegítimamente privado; de manera que puede afirmarse que de los varios centenares de miles de despedidos injustificadamente en las últimas décadas ni uno solo había logrado ser restituido a su cargo y, además, se vieron prácticamente obligados, después de decisiones jurisdiccionales o administrativas favorables, a negociar, en condiciones deplorables, el pago de los ya disminuidos montos de sus indemnizaciones por despido.

Por otra parte, durante el último gobierno de la cuarta república que realizó la denigrante reforma de 19978. Se había promulgado también ya un sistema de seguridad social de corte neoliberal y privatizador que entregaba a la empresa privada, especialmente transnacional, los grandes negocios de la administración de los fondos de pensiones y los servicios de salud y, que siguiendo el corte neoliberal del llamado régimen chileno, secundado luego por Argentina, Perú y Colombia, descartó el sistema de reparto, que se funda sobre principios de solidaridad vertical y general de financiamiento, que recae sobre el Estado, los patronos y los trabajadores; pero que recoge la verdadera esencia de la seguridad social, que es, fundamentalmente, contribuir a la redistribución de la riqueza y la protección integral de la clase trabajadora, sobre las bases del ideal fraterno de a cada quien según sus posibilidades, pero primordialmente según sus necesidades; es decir, donde cada quien aporta de acuerdo con sus posibilidades y recibe de acuerdo a sus necesidades; una verticalidad que estatuye la distribución del financiamiento trabajador en el sentido de la solidaridad generacional, donde las generaciones más jóvenes y, consecuencialmente más productivas, aportan en mayor proporción para aliviar el peso de las generaciones mayores y más necesitadas. En el ensayo neoliberal ese sistema era sustituido por un inicuo modelo de ahorro de capitalización individual.

Este es, a vuelo de pájaro, el panorama de la situación laboral que presenta Venezuela en momentos en que ocurre, a nivel mundial, la debacle, el derrumbe, la implosión, de la avalancha neoliberal de la flexibilización y de la globalización y Europa se aboca a la empresa de la reconstrucción del Derecho del Trabajo que había logrado subsistir en la hecatombe, pero que escapaba maltrecho por la temporalidad del contrato de trabajo, la satanización de la estabilidad en el empleo, el imperio del despido incausado (ad nútum); el abaratamiento de los costos del despido injustificado y la precariedad de la contratación, especialmente para los sectores tradicionalmente más desprotegidos de la población laboral; mujeres, menores y discapacitados, utilizados como material humano de postguerra para sustituir a los trabajadores ordinarios; incapacidad complacientemente consentida para afrontar la problemática que genera las nuevas formas de familia de integración comunitaria en el ámbito de la justicia en sus vertientes del Derecho del Trabajo y la Seguridad Social.

Ha sido ampliamente diligente y preocupada la Comunidad Europea para afrontar esa ingente tarea, que la ha entendido como el gran reto político, económico y social del siglo XXI. Es inconmensurable la hasta ahora ejecutada labor de la Comisión de Expertos y del Parlamento Europeo, con la producción de documentos científicos verdaderamente trascendentes como el conocido Informe Supiot, el Libro Verde y, sobre todo la Resolución del Parlamento Europeo, de 11 de julio de 2007 sobre Reforma del Derecho Laboral ante los retos del siglo XXI, entre otros Y, de factura principal la obra de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) en materia del nuevo ámbito de la relación de trabajo, que hasta ahora han alcanzado logros de tanto valor científico como la Recomendación 198 Sobre la Relación de Trabajo, 2006 y la Recomendación 166 sobre Terminación de la Relación de Trabajo, que complementa el Convenio 158 sobre el mismo tema y amplía la Recomendación 119 del mismo nombre; así como las Recomendaciones e instrumentos normativos sobre derechos sociales fundamentales y trabajo decente.

Lamentablemente, América Latina, que exhibe con orgullo la primogenitura del Derecho del Trabajo del Siglo XX como producto de lo que, más que una hazaña o una aventura, es un proceso y un proyecto político de dimensión histórica, como fue la revolución mexicana de 1917 y la promulgación, ese mismo año, de la primera Constitución política del mundo que eleva a rango constitucional los derechos laborales, en su artículo 123, que se constituye en precedente y promoción del Tratado de Versalles de 1919; de la Declaración Universal de los Derechos hombre y de las Constituciones democráticas y revolucionarias de la Segunda República Española y de la República de Weimar en Alemania.

Ahora esta América Nuestra, como diría Germán Arciniegas, luce debilitada para una empresa de semejante envergadura. Tratada como simple patio trasero de las políticas del poderoso imperio norteamericano, todavía disgregada, pese a los esfuerzos integradores de la última década, arrastrando una pesada carga de niveles de miseria, insalubridad y analfabetismo, nos vemos constreñidos, no por pruritos de trasnochado eurocentrismo, sino por imperativo de una realidad inevitable, a mirar hacia aquella ventana del viejo Continente, sin renunciar ni degradar nuestras particulares identidades regionales.

Sin embargo, en América Latina tenemos algunas ventajas relativas muy importantes y, de manera especial, esas se manifiestan en nuestra República Bolivariana de Venezuela, ya que podemos partir de bases constitucionales mucho más sólidas, de corte más avanzado. En Europa han tenido que partir de audaces experiencias jurisprudenciales, interpretaciones legales con cimiento en principios fundamentales del Derecho, de acuerdos intersectoriales y de los Convenios y Recomendaciones internacionales.

En Venezuela, nuestra Constitución Bolivariana de 1999, contiene el cuerpo de derechos laborales más evolucionado del mundo. Aquí hemos dado rango constitucional a principios de vanguardia, que ni siquiera sueñan las más modernas constituciones europeas; por ejemplo: a) la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales (Art. 89.1); es decir, que los derechos y beneficios de los trabajadores, cualquiera sea su origen, son verdaderos derechos adquiridos y sólo pueden ser alterados in crescendo, solamente para progresar. Esto nos llevaría mucho más allá del simple concepto de irreversibilidad, la cual se refiere a que los derechos pudieran retroceder, pero sin volver hasta su punto de partida. Para la CRBV esos derechos y beneficios pasaron a ser absolutamente intocables; b) reconocimiento del principio de la primacía de la realidad o de los hechos; es decir, que lo importante no es lo que las partes acuerden, establezcan o interpreten, sino la forma como se cumple la prestación de servicio (Art. 89.1 y DT 4ª.3); c) nulidad absoluta e ineficacia total para surtir efectos jurídicos de todo acto o medida del patrono contrario a la constitución (Art. 89.4) y, de manera especial la nulidad del despido injustificado del trabajador (Art 93); d) la responsabilidad del recipiendario del servicio que el trabajador presta a través de intermediarios y contratistas (Art. 94); e) el carácter de ilícito laboral de la simulación o fraude a la ley en materia laboral con el propósito de desvirtuar, desconocer u obstaculizar la legislación del trabajo (Art. 94); f) garantía de funcionamiento de una jurisdicción laboral autónoma orientada por los principios de gratuidad, celeridad, oralidad, inmediatez, prioridad de la realidad o de los hechos, la equidad y la rectoría del juez en el proceso (DT 4ª 4); y h) el derecho de huelga de los trabajadores del sector público.

Estos principios de prosapia constitucional casi inédita, junto a los otros derechos de corriente investidura magnolegal en el derecho contemporáneo, hacen de nuestra Constitución una referencia obligada de la contemporaneidad normativa. Por eso, y operando dentro de un proyecto revolucionario, no dudamos en afirmar que sería inexcusable no llevar hacia adelante una reforma laboral integral, que deje atrás los vestigios de lo que fue el cataclismo neoliberal de la globalización y siente las bases para el fortalecimiento de la clase obrera, como instrumento fundamental de ese proceso y del tránsito al socialismo.

Pero afrontar una tarea de la magnitud de una reforma integral de la legislación laboral no es coser y cantar ni obra de individualidades. En épocas de graves crisis, como la que sigue al final de la segunda guerra mundial, reciente aún la derrota del fascismo y ante la urgencia de la reconstrucción de la Europa flagelada, la labor era titánica. Conscientemente la construcción de los fundamentos normativos de la protección laboral ocupó plano de primera prioridad. En Alemania, que traía el acervo memorable de la Constitución y de la legislación social ordinaria de la República de Weimar, esa acción, que forma parte fundamental de lo que se conoce históricamente como el milagro germano, fue obra de la participación total de los factores de la producción y de los sectores científicos, académicos y profesionales, bajo la conducción y coordinación del temple intelectual de Hans Carl Nipperdey, el genio del pensamiento laboral socialcristiano, profesor de la Universidad de Colonia, consejero laboral del régimen del Canciller Conrad Adenauer y posteriormente Presidente del Tribunal Supremo de Justicia9.

Cuando en México, a los cuarenta años de vigencia de la Constitución de Querétaro, se consideró necesario la revisión total de la legislación laboral y emprender la reforma de la Ley Federal del Trabajo, hija del artículo 123 de dicha constitución, se abrió un amplio programa de consultas y el trabajo científico contó con la sabiduría egregia del maestro Mario De La Cueva, el más grande laboralista latinoamericano de todos los tiempos10 .

En Venezuela ahora tenemos justas razones para decir que tenemos, o debemos tener, prisa en la reforma integral de la legislación laboral: La Constitución ordena, por la vía ordinaria, al legislador; es decir a la Asamblea Nacional, dictar la normativa legal para garantizar la estabilidad en el trabajo (Art. 93); establecer legalmente la responsabilidad que corresponde a los patronos o patronas en caso de simulación o fraude a la ley con el propósito de desvirtuar, desconocer u obstaculizar la aplicación laboral; es decir, le ordena dictar la normativa penal para tipificar el delito de simulación o fraude a la ley, sobre la base de los hechos que ya la propia Constitución establece como constitutivos de un grave ilícito laboral (Art. 94); y por la vía de las Disposiciones Transitorias, le ordena a la Asamblea Nacional, establecer durante su primer año de ejercicio, contado a partir de la fecha de su instalación, mediante la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo, un nuevo régimen para el derecho de prestaciones sociales reconocido en el artículo 92 de la misma Constitución, que integre el pago de ese derecho de forma proporcional al tiempo de servicio, se calcule de conformidad con el último salario devengado y se establezca un lapso de diez año para su prescripción. Igualmente y en el mismo lapso, le ordena que establezca por vía legal un conjunto de normas integrales que regulen la jornada laboral y propendan a su disminución progresiva, en los términos previstos en los acuerdos y convenios de la Organización Internacional del Trabajo suscritos por la República.

No ha transcurrido uno sino nueve años de vigencia de las conminatorias órdenes de la Constitución; durante ese término la Asamblea Nacional ha sido urgida por la Sala Constitucional del TSJ, mediante la declaración reiterada de omisión legislativa, conforme al artículo 336, numeral 7, de la CRBV, por haber dejado de dictar las normas indispensables para el cumplimento de la Constitución y le ha fijado lapso “impostergable” para efectuar el cometido del Constituyente. Pero nada ha ocurrido en sentido positivo. La Asamblea ha seguido en mora con el Constituyente y siguen vigentes leyes laborales preconstitucionales, en muchos casos de franca oposición al espíritu y letra de la Constitución.

Por su parte, el Poder Judicial, concretamente las Salas Social y Constitucional, tampoco han contribuido a la normalización constitucional y en los casos de evidente contradicción entre la Constitución y la norma preconstitucional han seguido aplicando esta última, en franca contravención de lo dispuesto por el artículo 334 de la CRBV, que recoge un principio constitucional de linaje universal11. La Sala Constitucional se ha limitado a la declaración de la omisión legislativa y establecer el plazo para el cumplimiento; pero no ha ejercido la función contralora para que éste se verifique. Es más, la Sala ha olvidado que la propia disposición del artículo 336 CRBV la faculta para dictar, “de ser necesario, los lineamientos de su corrección”, donde hasta el más lerdo debería entender que esa potestad sólo puede resolverse dictando la normalidad omitida, como hizo ya una vez en materia electoral, donde dictó íntegramente el texto legal suficiente para impedir la paralización del derecho al sufragio por la omisión legislativa que se había producido por la actitud obstructiva de la minoría opositora en la Asamblea Nacional. Pero. lo que es más grave, no ha ejercido en materias de referencia laboral la función de supremo vigilante de la constitucionalidad y ha, directa o indirectamente, cohonestado sentencias de la Sala Social que privilegian las normas preconstitucionales que niegan la vigencia a la nulidad absoluta del despido injustificado al permitir la reincidencia del patrono en el despido, mediante el pago de una ya económicamente debilitada indemnización por despido consagrada en las disposiciones preconstitucionales e inconstitucionales de los artículo 125 y 126 de la LOT; lo cual contraría la disposición expresa y específica de la garantía de estabilidad en el empleo del artículo 93 CRBV, como es la genérica del numeral 4 del artículo 89 ejusdem que abarca, como ya hemos dicho, a toda medida o acto del patrono contrario a la constitución que sancionan con nulidad absoluta y la inhabilitación para surtir efecto jurídico alguno; y, agudizando más el celo del Constituyente, viola la aun más general previsión constitucional del artículo 25 CRBV, que establece que “todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo, y los funcionarios públicos y funcionarias públicas que lo ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa, según los casos”.

El caso más notado y más comentado de ese divorcio entre la normativa constitucional y la preconstitucional, hija de la contrarreforma de 1997, en materia de estabilidad laboral, fue la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 22 de septiembre de 2004, en el Expediente Núm. 1.119, caso: Cándido Gabriel Álvarez Navarro12, donde estableció que, pese a la nulidad absoluta del despido injustificado que la Constitución de la República consagra en sus artículos 25, 89 y 93, ellos imponen la aplicación de los artículos 125 y 126 de la LOT que permiten al patrono persistir en el despido mediante el pago de una indemnización de no más de cinco meses de salario, porque la Sala dice que la Constitución de la República sólo le pide al legislador ordinario que limite el sacosanto despido injustificado, pero que jamás lo prohíbe. Eso implica que la sala ignora que la estabilidad en el trabajo sólo ampara a los trabajadores permanentes; pero que a los transitorios y a todos los permanentes exceptuados por razones objetivas, como son las constitutivas de los elementos básicos del despido socialmente justificado, no se les puede dejar absolutamente desprotegidos ante la omnímoda potestad ad nútum del patrono y, por eso, le impone al legislador, que en esos casos, donde no puede impedir el despido, establezca límites racionales a lo que los laboralistas españoles Antonio Baylos y Jorge Pérez Rey llaman “la violencia del poder privado”13.

Registro con satisfacción que en el reciente Congreso Nacional de Abogados Laboralistas realizado en Belo Horizonte, Brasil, del 3 al 5 del mes setiembre 2009, con asistencia de más de mil prominentes laboralistas de América Latina y Europa, se aprobó una conclusión, que textualmente dice: “Se debe garantizar el derecho al empleo digno y de calidad, sin que se permita el despido arbitrario o injustificado, fruto de la violencia del poder privado, que no se somete al orden público, en el cual sinserta el Derecho del Trabajo”14. Es decir, que la nominación Baylos-Pérez Rey comienza a universalizarse.

La Sala Social dijo en aquella infausta oportunidad que: “…, ciertamente, la consecuencia jurídica directa de calificar la jurisdicción del trabajo al despido como injustificado, es la nulidad del mismo y en consecuencia, la obligación de reinstalación y cancelación de los salarios dejados de percibir -garantía legal-, solo que tal obligación es limitada, ello, en el entendido de que el deudor (empleador) detenta la facultad de subrogarse en una prestación facultativa, a saber, el resarcimiento pecuniario del daño generado” (el destacado en negrillas es mío).

A ese planteamiento respondí con el siguiente argumento científico, hasta ahora no objetado en la doctrina nacional: Esta sentencia destruye todo el andamiaje del concepto de estabilidad que consagra el artículo 93 de la Constitución, es decir, lo demuele en sus fundamentos, en su base ontológica, con una ingenua confusión metafísica. La permanencia no es una construcción teleológica de la estabilidad en el empleo (la Sala la continúa llamando estabilidad en el trabajo, con razón semántica, porque es el término usado por la norma constitucional), la permanencia es la realidad de una de las dos modalidades que puede adoptar el trabajo humano, es un hecho con valor ontológico que existe antes de que surgiera la teoría de la estabilidad, que tiene como finalidad garantizar su continuidad. De manera que la “construcción” teleológica, si por teleología entendemos la parte de la metafísica que se ocupa de las causas finales o de la finalidad, tenemos que concluir que la intención teleológica de la estabilidad en el empleo es la restitución de la situación jurídica infringida por el acto írrito del despido injustificado. Lo que sí está vinculado a la entidad teleológica de la norma constitucional del artículo 93 es la clara diferenciación con la redacción del artículo 88 de la Constitución de 1961, que dio lugar a que se impusiera jurisprudencialmente la errada interpretación que lo vinculaba a la llamada estabilidad relativa. El Constituyente de 1999 quiso cortar con esa desviación y fue al meollo de la argumentación desmontando la argucia de considerar que el artículo 88 de la Constitución imponía la solución de la reparación del despido injustificado con el pago de las prestaciones sociales de antigüedad y auxilio de cesantía, porque regulaba ambas instituciones en la misma norma. La Constitución de1999 separó los dos principios: prestaciones sociales en el artículo 92 y la estabilidad en el 93”15

Para contribuir a la selva enmarañada de nuestra normativa laboral, desfasada y divorciada de una modernidad postflexibizadora, que para todo el mundo luce ya indeclinable e ineludible, observamos que el Poder Ejecutivo tampoco ha sido muy afortunado en la administración de sus funciones de contralor de la legalidad laboral y de inspección y supervisión de la actividad obrero-patronal.

Con un afán encomiable y una preocupación respetable en el problema de la estabilidad en el trabajo que garantiza la Constitución (Art. 93), el Ejecutivo Nacional comenzó dictando medidas de corte provisional y cautelar, acudiendo a los decretos sobre inamovilidad que, si bien pudieron servir para soluciones coyunturales, ante circunstancias previsibles de ineficacia de los aumentos salariales y de aplicación de otras medidas de protección de los trabajadores, perdieron eficacia al constituirse, por su continuidad indefinida, en instrumentos perturbadores; porque parten de la confusión de conceptos que son, no sólo diferentes por su origen y su contenido axiológico, como son la estabilidad y la inamovilidad por fuero sindical, sino que en muchos casos son absolutamente incompatibles. La estabilidad es un derecho subjetivo, y por ello de Derecho Individual de Trabajo, ínsito en la relación de trabajo, mientras la inamovilidad es un derecho de carácter colectivo, que debe su nombre de fuero sindical (inicialmente objeto de confrontación semiológica) al hecho de que es una prerrogativa especial otorgada por el Estado a trabajadores que cumplen normales o circunstanciales funciones de defensa de derechos colectivos y, por ello, su titular no es el trabajador sino el colectivo tutelado.

El número de despidos injustificados, que no se detuvieron por los efectos presuntamente intimidantes que se había ingenuamente atribuido a los decretos de inamovilidad, fueron abarrotando, casi hasta el colapso, las oficinas de la inspección del trabajo, dotados de la competencia legal para conocer de los procedimientos. Estos se prolongaron por términos de infinitud, obligando, por necesidad imperiosa, a los trabajadores a incurrir en transacciones verdaderamente deprimentes que envuelven auténticas renuncias de derechos que son intangibles y progresivos a tenor del dispositivo constitucional; y lo más grave, las grandes dificultades, por no decir, la imposibilidad, de ejecución de las decisiones de reenganche, que en términos de una secuencia jurídica orgánica conducía al ejercicio de largos e interminables procesos jurisdiccionales contencioso administrativos. Ante semejante maremágnum de dificultades y conflictos, el Poder Ejecutivo, aprovechando la oportunidad de la habilitación legislativa, acudió a la promulgación de una ley que llamó “de estabilidad laboral”, que en síntesis era la secularización de la política de los sucesivos decretos de inamovilidad y, por ende, nacía infecta del mismo pecado original de su progenitora. La declaración por parte de la Sala Constitucional del TSJ, de negativa del carácter orgánico que el Poder Ejecutivo pretendía para el instrumento normativo habilitante y el vencimiento del plazo de la habilitación, condujeron al congelamiento frustrante del ejercicio legislativo prorrogado.

Sé que estoy exponiendo un panorama selvático; pero no estoy haciendo ejercicio de lo real maravilloso, es que el entrabamiento del bosque no deja ver los árboles. Esa es la realidad de la legislación, la doctrina y la jurisprudencia laboral venezolanas a estas alturas de finales de la primera década del siglo XXI y frente a ese cuadro nadie duda de la necesidad de una revisión a fondo de la legislación laboral, sobre todo en este momento, cuando el mundo está consciente de la necesidad de crear nuevos espacios para reconstruir el derecho a la acción tutelar del Estado frente a la injusticia de la desigualdad económica y social de los factores de la producción; es decir, el nacimiento de un nuevo Derecho del Trabajo sobre los escombros de la destrucción neoliberal. Lo que yo literalmente, utilizando un verso de mi poesía, he llamado “la resurrección de la rosa que no ha muerto”.

En Venezuela eso tiene que ser obra de una acción conjunta de los principales pilares del Poder Público sobre las bases de amplias jornadas de consulta y asesoría de los organismos nacionales e internacionales concernidos al problema por razones políticas, sociales, académicas o culturales.

Afortunadamente la Asamblea Nacional ha dado un firme paso al frente y ha facultado a su Comisión Permanente de Desarrollo Social Integral para afrontar esa empresa a nivel de iniciativa del Poder Legislativo. Aquí teníamos un intento de 2003, cuando fue aprobado en primera discusión un proyecto de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Trabajo. Una revisión elemental de ese documento nos revela que se trata de un instrumento que no tiene cabida frente a la realidad actual; se trata de una propuesta parcial de modificaciones que no alteran el carácter inconstitucional de las normas preconstitucionales que pretende reformar; especialmente en materia referente a la estabilidad laboral, donde se recogen los criterios que antes y después del intento reformatorio expresó el TSJ y que consagra el desfasado texto de la LOT y que desconoce, ignora, todo el proceso científico que a nivel universal ha generado la tesis del renacimiento del derecho del Trabajo; en virtud de lo cual lo sensatamente aconsejable es levantar la sanción a lo ya aprobado en primera discusión y abocarse al problema a partir de cero.

Es ese terreno se han planteado dos tesis; la primera de las cuales se replantea la reforma parcial y puntual que incida fundamentalmente sobre las materias específicas de la Disposición Transitoria Tercera, numeral 4 de la CRBV y algunas otras de aspecto crítico, como la estabilidad laboral y la participación de los trabajadores en la gestión empresarial; y una segunda postura que esboza la tesis de la promulgación de una nueva Ley Orgánica del Trabajo. Frente esa dicotomía, yo he personalmente planteado un tercer escenario que no se puede considerar intermedio, porque no está en el medio, en un espacio equidistante de aquel par de fórmulas; sino que va más allá de ambas.

Mi planteamiento parte de la idea de un diagnóstico terapéutico de la situación donde resulta inexorable, inexcusable e impretermitible proceder a intervenciones quirúrgicas. Creo que está descartado, por insuficiente y descontemporizado todo tratamiento clínico. Pero las operaciones de cirugía, por inminente y compulsivas que sean, revisten dos oportunidades: unas son urgentes, que requieren ser realizadas con prisa, pero susceptibles de esperar brevemente la preparación clínica necesaria; las otras son de necesaria, imperiosa, incontinente, impostergable, realización inmediata, en caliente, incluso prescindiendo de requisitos que normalmente serían no sólo aconsejables, sino conveniente, cumplir.

En ese sentido sugerimos abocarnos de inmediato, para realizarlo en lo que falta del periodo parlamentario anual 2009, a una reforma parcial y puntual de la LOT con los problemas que son apremiantes: a) los del requerimiento de las Disposiciones Transitorias constitucionales hasta ahora omitidas, de manera especial el nuevo sistema de prestaciones sociales, que como lo establece la Disposición Transitoria de la CRBV integre el pago de ese derecho de forma proporcional al tiempo de servicio y se calcule de conformidad con el último salario devengado, que en realidad constituye la esencia del régimen derogado por la contrarreforma de 1997; b) la estabilidad en el empleo para aplicación exacta del artículo 93 de la CRBV y vigencia plena del sistema de nulidad del despido injustificado; c) la inspección y supervisión de la normativa laboral; d) la penalidad de la simulación o fraude a la ley con el propósito de desvirtuar, desconocer u obstaculizar la legislación del trabajo y el régimen de sanciones de otras violaciones de los derechos laborales; y e) alguna otra materia que se considere ineludible.

Simultáneamente con esa discusión y promulgación, abrir un amplio programa de consulta nacional e internacional para estudiar una reforma integral, no sólo de la Ley Orgánica del Trabajo, sino de toda la normativa laboral, que comprenda : a) una nueva LOT; b) la revisión general y actualización de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, conforme a lo establecido por esa propia ley en su artículo 207, que textualmente expresa “Se fija un lapso de cinco (5) años, contados a partir de la entrada en vigencia de esta Ley, para que la Asamblea Nacional conjuntamente con la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia realice una evaluación integral de los resultados obtenidos y del texto de la presente Ley”; c) la actualización de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (LOPCYMAT); d) la promulgación de una nueva Ley Orgánica del Estatuto de la Función Pública; e) la integración de la Ley de Alimentación de los trabajadores a la LOT; f) la aprobación de las leyes de los subsistemas de Régimen de Pensiones y Salud para completar el complejo de la Ley marco de Seguridad Social ya aprobada; g) la ratificación de más de veinticinco Convenios Internacionales de la OIT que inciden sobre derechos sociales fundamentales, ya suscritos por la República y cuya ratificación ha sido negligentemente omitida.

El desarrollo de esa segunda fase del proceso de reforma laboral sería tratado no con criterio de emergencia, sino de urgencia y, por ello podría ocupar un lapso no mayor de dos años, de manera que esté enteramente completada durante el ejercicio parlamentario del año bicentenario de la Independencia. Durante dicho lapso se realizaría una amplia consulta nacional con todos los sectores del país y con organismos internacionales, especialmente la Organización Internacional del Trabajo (OIT); la Comisión de Expertos de la Unión Europea y el Parlamento Europeo y los organismos regionales de integración latinoamericana.
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